金庫網的學員，大家好！我是羅聯軍老師，今天給大家帶來的課程是《同股不同權的規則、實務與思考》。我本人是律師，也是注冊會計師，最早從事過股權投資、創業投資的投資經理工作，后來在一家美國上市公司做過六年的財務總監。從 2008 年開始，一直從事《公司法》《證券法》業務，其中很多都是投融資的法律服務，所以與今天的課程相關性也非常強。
我們今天這個課程，對于從事高凈值人士或財富人士服務的專業人士而言，我覺得其價值主要體現在以下方面。一方面，同股不同權的核心問題是要解決整合資源和控制權的問題，同時也涉及資源的分配、權利的分配和利益的分配，這些對于我們的高凈值客戶來講，都是非常關注的問題。我們今天這個話題，對于企業家來講，同樣非常重要。首先，企業家如果需要同股不同權這樣一個制度安排或工具，其實更多是出于兩個方面。第一個方面是公司戰略發展的需要。常態是同股同權，同股不同權實際上是一種例外的安排。在現在的公司制度安排或社會經濟活動當中，雖然它是例外，但同股不同權現在也應用得越來越多。對于科技企業、互聯網企業或信息化企業來講，同股不同權的需求實際上是越來越高。這對于股東，特別是一些創始股東或管理層股東來講，有自身的需求，也就是股東意志實現的實際需求。因為這樣的企業在不斷整合資源，整合資源往往需要把股權分出去，控制權往往就會迅速地稀釋，所以創始人或管理層股東對控制權把握的需求非常高。同時，這些創始人要讓自己公司的戰略保持穩定，在公司決策過程中，不因為融資、股東增加或董事增加而對決策效率產生影響，所以對同股不同權的需求是一種客觀、實際且比較高的需求。這樣實際上就解決了融資或整合資源與控制權稀釋這一互相沖突的問題。同時，創始股東還有一個內在的需求，因為公司的發展可能不是一帆風順的，也有可能出現低潮。在低潮的時候，股東可能就不滿意，很容易出現罷免管理層或調整董事會這樣的訴求。如果控制權不穩定，廣義上的管理層（既包括董事會，也包括《公司法》上講的高管層）就很容易產生變動，這對公司來講也是不利的，所以創始股東也有這方面的需求。當然，同股不同權在其起源的早期，更多是為了解決企業傳承的問題。如果一家公司上市之后，創始股東的股權比例實際上就相對比較小了，但是如果有一個同股不同權的安排，那么能夠讓這家企業更好地穩定發展，同時也能夠為下一代繼續在這個企業的平臺上發揮能力提供一個平臺。
當然，我剛才講到，同股不同權是一個例外，而《公司法》或公司制度的核心是同股同權，這也就產生了很多爭議。這些爭議的核心問題是公司治理的問題和對于中小股東利益保護的問題。由于同股不同權，特別是持有少量股份卻擁有公司很大比例控制權的股東，因為這種反差，如果公司的利潤或公司實現的利益和他的股份比例不對應，那么他從公司利潤實現或公司價值增長當中所獲得的利益往往就比較小，所以他就容易出現尋找另外的利益安排通道的情況，從而出現損害公司利益或損害中小股東利益的問題，這就加劇了代理成本，導致治理結構失靈。管理層干得不好，創始股東因為有同股不同權的安排，仍然能夠把持股東會，甚至于把持董事會，所以要調整這個管理層就比較困難。另外，如果在二級市場上，管理團隊干得不好，公司的估值比較低，就有可能被收購，收購對于管理層來講，也是一種外部壓力和外部約束。同股不同權的安排也會導致這種外部約束的失靈，所以會產生對于同股不同權的一些不同認知。因此，我們始終在尋求同股不同權這種規則的價值平衡。在《公司簡史》這本書上有一句話：商人一直在尋找分擔商業風險和分享商業回報的方法，其實同股不同權是一個典型的這種方法的體現，就是說一方面要整合資源，同時要對權利的分配、利益的分配在公司治理規則當中進行一次重新的安排。
你看，我們正在修訂的《公司法（三審稿）》是 9 月份公布的，預計會在 12 月份出臺。這次《公司法》的修訂幅度可能比較大，同股不同權也寫入了這一次的《公司法》修訂稿。原來我們的《公司法》在有限責任公司是有一個例外條款的，但是股份有限公司在《公司法》上是沒有相關規定的。所以在《公司法（三審稿）》中，增加了類別股的條款，但同時也特別強調了保護中小股東利益。其實在現實生活當中，經常能看到一些很特殊的情況。假如房地產開發公司有房地產開發資質，同時做很多項目，可能某一個股東只投資其中的一個項目，那么這個公司完全不會按照在公司登記機關登記的股權比例進行利潤分配，這個公司僅僅是作為一個工具來使用，這里邊也充分地體現了同股不同權的安排。
我們這個課程我主要講 6 個方面。一個是講同股不同權的邊界和設置，這里邊實際上涉及一些《公司法》的法理和原理。然后我們具體講幾個方面，表決權、選擇管理者的權利、分紅權，重點講這三個方面的同股不同權的安排。除了這三個方面之外，其他的一些股東權利，比如說優先認購權、優先購買權，還有一些其他的股東權利，往往也會出現同股不同權的安排。最后我給大家分享一下我自己在同股不同權實務當中的一些理解和思考。
那么我們現在進入第一部分，同股不同權的邊界和設置。首先我們要理解什么是同股。在日常當中會提到 “股權平等” 還是 “股東平等”，大家覺得是 “股權平等” 更準確，還是 “股東平等” 更準確？我認為應該是 “股權平等” 更準確，因為我們講的同股，是指資本上的平等，就是說每一股或者每一元注冊資本，對應的權利和義務是相同的，而不是股東平等。一個持有 80% 股權的股東和一個僅持有 5% 股權的股東，在公司的決策權、管理權，甚至于財產收益權方面，不可能是絕對平等的。所以我們說，股東按照投入資本享有和行使權利，這里講的是一個資本平等的概念。按照投入資本，現在《公司法》是認繳制，那么投入資本是以認繳資本來作為一個基準，還是實繳資本來作為一個基準？以我們有限責任公司為例，有限責任公司是股東會會議由股東按照出資比例行使表決權。這句話里邊，并沒有說是按照認繳出資比例還是實繳出資比例。按照法律體系解釋，這個地方應該是按照認繳出資比例。只要條款里邊沒有明確說是實繳出資比例，一般情況下，應該把它理解或者推定為認繳出資比例。那么大家就會問一個問題，按照認繳出資比例，有的股東先繳了，有的股東后繳甚至于沒繳，確實存在不平等或不公平的問題。特別是一些股東，假如他的出資期限已經到了，這里涉及最高人民法院《公司法》的司法解釋三第十六條的規定，瑕疵出資的股東（所謂瑕疵出資就是說，出資期限到了，沒有履行出資，或者沒有全面地履行出資義務），其權利就應該受到一定的限制。大家要特別注意，即使《公司法》的司法解釋說瑕疵出資股東的權利要受到限制，包括利潤分配請求權（即分紅權）、優先認購權、剩余財產分配權都可以作出限制，這個限制仍然要根據公司章程或者股東會決議，也就是一定要有公司的一個內部文件，否則法院或者司法機關也是不會介入來改變這樣一個內部安排的。所以《公司法》在法理上要充分地尊重公司的自治安排。這個問題我們會在后面進一步給大家講解，大家也可以從后面的內容當中理解到股東平等或者同股同權里邊的這樣一個基準。那么股東權利或者說這個股權，它是什么東西？股權的內容包括哪些？
一般的理解包括這 6 個內容：第一個是分紅權；第二個是剩余財產分配請求權，即包括公司在清算的時候，或者是破產的時候，如果有剩余財產，那么股東依然還有剩余財產的索取權；第三個是優先權，包括認購權和優先購買權；第四個是表決權；第五個是知情權；另外，第六個還有訴權。那么，作為股東，對于公司或者是對于公司的管理層，在他們如果沒有忠實勤勉的情況下，股東是可以提起相應的訴訟。
那么我們講這些權利，是不是都可以做同股不同權的安排？其實我們先從法理上來做一個理解。我們來看一下，在《公司法》上，往往把股東權利，有這么兩個跟我們今天的課程相關的分類：第一個分類叫自益權和共益權，這個對大家來講可能有點抽象。自益權就是股東行使這個權利，主要是為了自己的利益，比如說財產性質的權利，像分紅權、剩余財產分配權，還有優先認購權、優先購買權，這就是典型的自益權；第二就是共益權，就是說股東行使這個權利，除了為了自己的利益之外，也涉及到公司整體的利益，比如說表決權，那就是典型的共益權，那是一種參與決策或者是管理的這樣一種權利，屬于共益權。那么，知情權在這個地方，我們也把它列在了共益權當中，因為一個股東行使知情權，實際上也具有公司整體管理的屬性。比如，第五項的知情權和訴權，它們實際上兩種屬性都具有。所以在司法判決當中，有的判決書往往認為，自益權一般來講，是不能夠設定同股不同權。那么這個理解對還是不對？或者說是在現實當中，是不是這樣一種實際安排？那我們后邊來回答這個問題。
第二類就是固有權和非固有權，這個可以望文生義 。所謂固有權，就是作為一個股東，基于法律規定就享有的權利。其實，我們要更進一步來理解，除了從這個詞兒本身的字面含義理解之外，實際上是說，這個固有權是公司不能通過章程或者是股東會決議，來進行剝奪和限制的權利，就是說除非本人同意，才能限制本人的權利，或者說本人放棄，才能夠剝奪或者是限制本人的權利。像我們在這個地方列的，把除了第三項權利（優先認購權和優先購買權）之外，1、2、4、5、6 都把它列為固有權。所以也有司法判決認為，固有權是不能夠設立同股不同權，或者是通過章程或者是決議，來進行限制的。所以這樣一種理解，第一，和實踐是不是一致？第二，這樣一種理解是不是正確？
其實我個人認為，自益權和共益權，都可以設定同股不同權；不論是固有權和非固有權，都可以設置同股不同權。實際上核心的問題，還是要解決這樣一個設置的機制問題。當然了，知情權一般來講，是不能夠說去剝奪和限制，這個東西它是一個共益權，而且也不能去隨意通過一種章程和決議，來進行剝奪和限制，所以這個地方和實踐當中，可能法理和實踐當中，還是有一些區別和差異。
那我們來看一下權利的范圍。我們從《公司法（三審稿）》來看，因為我們第一次在法條當中明確設立了同股不同權的這樣一個條款，而且《公司法》比較明確的是針對股份有限公司。第一個，分配利潤；第二個，分配剩余財產，這就相當于我們說的分紅權和剩余財產分配權，是可以設置同股不同權安排的；第二個是表決權，是可以設置不同于普通股的這樣一種類別股的；還有轉讓，也是可以進行限制的。通過章程，我們這里提到的是：可以按照公司章程的規定。另外，這個條款規定，國務院規定的其他類別股，這個地方實際上相當于留了一個空間，或者是一個口子。如果這前面的三類，不能滿足我們經濟實際活動中需要，可以由國務院以行政法規的形式，另行設置其他的類別股。
剛才講到，同股不同權能不能設置，其實核心的關鍵點，還是在于它的設置的依據。所以我們首先要來理解，同股不同權的設置它的基礎，或者是依據在哪里。首先我們來看一下同股不同權，如果法律有直接規定，而且是法律就直接設置了同股不同權。舉一個例子，現在的現行的《公司法》（2018 年修訂的《公司法》）當中，對于有限責任公司的股東，向股東以外的人轉讓股權，要征求其他股東的同意，需要什么樣的同意呢？原話是：需要其他的股東過半數同意。這個地方的過半數是指什么？是人數。我們講有限責任公司也好，股份有限公司也好，它的常態統一應該是按照什么？出資額、出資比例、股份比例，是按照這樣一個表決權來進行設置。但是在有限責任公司的股權轉讓中，對于對外轉讓，其他股東的過半數同意，是指人頭決，按人頭來，這就是典型的法律直接設置。另外一個，對于關聯擔保，如果說公司假如為股東提供擔保，那么這個股東（就是這個被擔保人）是要回避的。那么這個地方由于他就沒有參與表決，他實際上的表決權，在這樣一種特殊的事項當中，是不是就被剝奪了？當然我們也可以類比一下，假如說有限合伙企業，像這種有限合伙制基金當中，GP 與 LP 的權利，實際上這樣一種不同的權利安排，也是合伙企業法直接規定的。GP 出資很少，但是作為擔任執行事務合伙人，實際上基本上能夠控制這家合伙企業的決策；而 LP 出資很多，份額比例很大，但是他們幾乎不參與這個合伙企業的決策和管理，這是屬于法律直接設置。
另外一種，法律有規定，還要通過一個其他的機制可以設置，那么意味著可以，就是需要另行通過一定的法律文件進行安排。我們常見的法律當中會有什么規定呢？說公司章程另有規定的除外。我們后面會講到有限責任公司，能不能搞同股不同權，那個條款里邊，就寫了一個 “公司章程另有規定的除外”。第二個是可以按照公司章程的規定；第三個根據公司章程，或者股東會決議。這個地方其實我們要跟大家講一講，其實我們有一個常見的問題，章程是不是一個協議？所以這個地方大家要理解明白，今天的課程才能明白。章程不是協議，因為章程不是在某種情況下可以由不是全部股東同意，這個章程就能夠成立和生效。三分之二以上通過就可以修訂章程，那有的股東是反對的。而合同和協議，一定要所有的當事人全部同意。所以章程的通過一定是：在它是可以通過多數決，通過章程和修訂章程，股東會決議也是這樣。當然一致通過最好了，實際上來講，在很多情況下是多數決，重大事項三分之二以上決，然后一般事項二分之一這樣來決定。那么這個是反對的股東，那這個決議對他有沒有約束力？同樣是有約束力的。所以這就是章程決議與協議的重大區別。
我們講同股不同權的設置，我們一定要理解清楚，什么情況下是要在全體股東約定，或者是一致決的情況下才能夠設置，哪些是通過章程或決議，這樣一種多數決的情況下也可以設置，實際上這就是關鍵點。那么法律有規定如果說定下來，我們有的時候法律上也說，全體股東約定，實際上全體股東約定，實際上就是相當于不是多數決，必須要每一個股東都同意，那就意味著實際上這個權利，是一個非常重要的權利，那么它的固有權利的屬性就比較強，就不能夠隨意去限制和剝奪。我們在這里講到法律規定、章程和決議設置，大家就要理解一下，這個地方是有的股東，假如說不同意章程修訂，就說正好這個章程修正，要設定一個同股不同權，或者是說要把它改掉這個同股不同權，把它取消掉，反對，如果說這個東西通過了，章程通過了或者這個決議通過了，那對依然是有約束力的。
如果法律沒有規定，沒有規定就有兩種情況：法律沒有直接設置，或者法律也沒有給開這個口子，那么能不能去做呢？這個地方可能就要，因為法律沒有規定，或者法官在判這案子的時候就難了，那么可能就會回到，設置了同股不同權的這一類權利，它的法理。所以就會回到固有權、非固有權。從嚴格的意義上講，固有權去剝奪和限制的時候，是需要非常慎重的；非固有權相對而言，通過章程或決議去進行多數決，有的股東反對無效，而且通過之后對有約束力，相對來講會好一些。但是固有權和非固有權的法理的劃分，這個東西是有很大的爭議。現在有些《公司法》專家，甚至于在寫的專著上，已經不再進行固有權和非固有權的分類。所以法官在判的時候，可能還是要從案子的整體情況，去平衡公司股東之間的這樣一些利益安排，它是一個利益風險的平衡問題。所以很難說用一個說，認定這個權利是固有權，所以搞了一個決議，就把限制了權利，那這個東西就無效，這個可能還是有點武斷，當然這說起來就不清晰、不明確了，但實際上，在《公司法》實務或者經濟活動當中，這種不明確的現象是比較常見的。
這個里面提到股權轉讓權，那就是很典型。說它是不是固有權？從產權保護上來講，它當然是一個固有的權利，擁有股權可以對外轉讓，不能隨意限制，這是產權，只要是符合法律，不違反證券規則，就可以交易、可以轉讓。但實際上來講，如果說自己愿意接受這個限制，假如說股東本人同意，那是不是就可以設定，像這個轉讓權，其實個人覺得，它還是一個固有權的屬性偏大，而且在設定對股權轉讓權的限制的時候，不宜在以章程修正案，而且特別是有反對股東的情況下，去限制股東的轉讓權，而應該通過股東協議，就要全體股東一致同意，才能去對轉讓權進行限制，它是一個產權。
那么這里面我們列一下這些法律條款，就關于法律，對于說這樣第一個，就是直接設置的人頭決，其他的就是說章程有規定，或者是說可以按照公司章程的規定，或者是通過股東會決議，或者章程來設置同股不同權。